2019年4月26日，杭州中院創(chuàng)新性適用“先行判決+臨時禁令”救濟模式，對（2018）浙01民初3728號案進行處理。
近日，后續(xù)判決結果出來了，法院判令被告仙峰公司承擔1000萬元損害賠償，100余萬元律師費用。同時，因仙峰公司拒不履行臨時禁令，對其處罰款100萬元。
案情回顧
本案原告為上海愷英網絡科技有限公司（以下簡稱愷英公司）、浙江盛和網絡科技有限公司（以下簡稱盛和公司），系知名網絡游戲《藍月傳奇》的著作權利人；被告蘇州仙峰網絡科技股份有限公司（以下簡稱仙峰公司）系《烈焰武尊》游戲的運營方。愷英公司、盛和公司認為《烈焰武尊》抄襲了《藍月傳奇》，遂提起侵權訴訟，要求停止侵權，并主張3000萬元損害賠償。
2019年4月26日，杭州中院作出先行判決，針對的是定性的部分，該先行判決認定侵權成立，判令仙峰公司立即停止侵權?！荆?018）浙01民初3728號】
2019年4月26日先行判決的同時，杭州中院還作出了訴中臨時禁令，責令仙峰公司立即停止自行或授權其他主體復制、通過信息網絡傳播《烈焰武尊》手機游戲。
仙峰公司不服提起上訴，2020年3月2日，浙江省高級人民法院審理駁回其上訴，維持原判?！荆?/span>2019）浙民終709號】
2020年7月29日，杭州中院就一審判決賠償部分作出判決?！荆?018）浙01民初3728號之一】
典型意義
本案一審先行判決基于游戲侵權救濟的迫切性，創(chuàng)造性地適用“先行判決+臨時禁令”模式為權利人提供救濟。
并且“先行判決+臨時禁令”救濟模式有效改善了訴訟救濟具有滯后性的問題。正如本案，對屬于定性問題的侵權認定部分進行審理之后，對停止侵權的訴訟請求作出先行判決，同時搭配臨時禁令措施；而對屬于定量問題的損害賠償部分則留待后續(xù)繼續(xù)審理。
屬實體處理的先行判決與屬程序措施的臨時禁令之間存在良好互補性，組合之后可以帶來如下益處：
（1）救濟及時性。先行判決審判效率更高，可以更快地將停止侵權判決送達雙方。同時考慮到此時一審判決尚未生效，不具有強制執(zhí)行力，故搭配訴中臨時禁令，產生及時制止侵權的效果。
（2）裁判公平性。相比于僅通過聽證，甚至不經聽證便作出的禁令，在案件定性事實已經查明、足以作出先行判決的基礎上，下達的禁令顯然更有可能符合案件終審結果，關于禁令的裁判的科學性與公平性得到更好保障，可以避免誤傷被告的合法利益。
（3）盡早定紛止爭。一審的先行判決意味著就該部分的二審判決也可提前，被告可以更快獲得司法對其行為定性的終審意見，從而及時確定是否需要調整經營方向。在就定性部分的判決生效后，原被告雙方在調解走向上也將更加明確，因而更容易達成和解。這不僅有利于案件盡早定紛止爭，也有利于節(jié)省司法資源。
浙江省杭州市中級人民法院
民 事 判 決 書
（2018）浙01民初3728號之一
原告：上海愷英網絡科技有限公司，住所地：上海市徐匯區(qū)天鑰橋路909號1號樓148室。
法定代表人：陳永聰。
委托訴訟代理人：王展，上海市聯(lián)合律師事務所律師。
委托訴訟代理人：謝平，北京天達共和（杭州）律師事務所律師。
原告：浙江盛和網絡科技有限公司，住所地：浙江省杭州市蕭山區(qū)保億中心B幢39樓。
法定代表人：直豪杰。
委托訴訟代理人：李婷，上海市聯(lián)合律師事務所律師。
委托訴訟代理人：王坤，北京天達共和（杭州）律師事務所律師。
被告：蘇州仙峰網絡科技股份有限公司，住所地：江蘇省蘇州市蘇州工業(yè)園區(qū)若水路388號B1501室。
法定代表人：易黎明，該公司董事長。
委托訴訟代理人：熊定中，北京清律律師事務所律師。
原告上海愷英網絡科技有限公司（以下簡稱愷英公司）、浙江盛和網絡科技有限公司（以下簡稱盛和公司）與被告蘇州仙峰網絡科技股份有限公司（以下簡稱仙峰公司）侵害著作權糾紛一案，本院于2018年9月27日立案后，依法組成合議庭進行審理。案件審理過程中，本院于2019年4月26日作出先行判決，判令仙峰公司立即停止侵害《藍月傳奇》著作權的行為，即立即停止復制或通過信息網絡傳播《烈焰武尊》手機游戲。仙峰公司不服提起上訴，浙江省高級人民法院于2020年3月2日作出（2019）浙民終709號民事判決：駁回上訴，維持原判。本案繼續(xù)審理，于2020年6月30日再次開庭，愷英公司的委托訴訟代理人王展、謝平，盛和公司的委托訴訟代理人李婷、王坤，仙峰公司的委托訴訟代理人熊定中到庭參加訴訟。審理過程中，經調解不成。本案現(xiàn)已審理終結。
愷英公司、盛和公司起訴時提出如下訴訟請求，要求判令仙峰公司：1．立即停止實施侵犯著作權及不正當競爭行為，即立即停止復制、發(fā)行及通過信息網絡傳播等方式向公眾提供、宣傳、運營《烈焰武尊》手機游戲；2．在其官網首頁（www.xf.com）顯著位置刊登聲明，消除侵犯著作權及不正當競爭造成的不良影響；3．賠償愷英公司、盛和公司經濟損失人民幣3000萬元及合理支出人民幣65萬元；4．承擔本案全部訴訟費用。其中第1項訴訟請求本院已在先行判決中作出處理。本案審理過程中，愷英公司、盛和公司將第3項訴訟請求中所主張的合理費用金額變更為1149279.5元，即總訴訟請求金額變更為31149279.5元。明確所主張賠償金額計算的截止期限為2020年4月8日。
關于尚未處理的訴訟請求，愷英公司、盛和公司所依據的事實與理由主要是：根據仙峰公司提交的流水數據，其侵權所得遠遠超過3000萬元?？紤]到侵權的內容占比，權利作品的貢獻率等因素，應當支持其3000萬元損害賠償金額的訴訟請求。本案先行判決之后，新增了維權費用，一并在本案中主張。請求本院支持其訴訟請求。
仙峰公司在原答辯意見基礎上，補充答辯稱：（一）浙江省高級人民法院（2019）浙民終709號民事判決已經明確本案涉嫌侵權的烈焰武尊游戲版本僅為不刪檔測試版以及2018年12月13日（含當日）之前的更新版本，因此賠償金額的計算應當僅涉及2018年12月13日（含當日）之前版本的獲益問題，之后版本的獲益與本案無關。為排除風險，仙峰公司對涉案游戲進行了版本更新，剔除了侵權元素，已屬不同作品，不屬于一、二審先行判決審理范圍。（二）愷英公司、盛和公司的計算方案以仙峰公司尚未與各渠道方對賬完畢的后臺流水為基數進行計算，忽略了對賬之后可能存在的差異，應當以對賬確認的數據為準。愷英公司、盛和公司還未扣除相應的成本，混淆了流水與利潤的概念。在2018年6月7日至2018年12月31日期間，相應版本侵權游戲在扣除成本（無法統(tǒng)計的美術成本未扣除）后的利潤總額僅為251556.73元。盛和公司、愷英公司關于仙峰公司隱瞞流水、還應計入“名稱不是烈焰武尊但游戲內容與烈焰武尊完全一致的8款游戲”、“研發(fā)人工成本不具有合理性和必要性，幾乎可以忽略不計”等意見與事實不符，關于獲客成本下降使得利潤上升的主張不合邏輯。在計算侵權所得時，仙峰公司支付給紹興天石公司的推廣服務費用應當扣除。（三）侵權內容對涉案游戲利潤的貢獻率低。綜上，愷英公司、盛和公司所主張的賠償金額過高。
在先行判決認定事實的基礎上，根據當事人陳述和經審查確認的證據，本院補充認定事實如下：
本案審理過程中，根據盛和公司、愷英公司申請，本院調取了《烈焰武尊》游戲在部分渠道的流水數據，其中廣東天宸網絡科技有限公司2019年5月16日回函載明：“自2018年4月游戲上線起至2019年3月，蘇州仙峰網絡科技有限公司旗下的《烈焰武尊（超高爆率）》共獲益（與我司分成金額）10,085,602.17元。”深圳市騰訊計算機系統(tǒng)有限公司2019年4月30日回函載明：“由蘇州仙峰網絡科技有限公司開發(fā)的《烈焰武尊》游戲于2018年4月23日在應用寶平臺上線，截止目前該游戲的玩家充值總金額為6,240,413.86元，我司與蘇州仙峰網絡科技有限公司產生的結算金額為2,769,570.64元。”
2018年5月1日，仙峰公司（甲方）與紹興天石網絡科技有限公司（乙方）簽訂了《烈焰武尊》合作協(xié)議，約定甲方提供《烈焰武尊》及負責游戲上線后的后續(xù)研發(fā)及技術維護，乙方利用其資源優(yōu)勢在約定的推廣渠道負責游戲的充值和GS服務，雙方各自承擔因項目合作所產生的支出并按照約定分配收益。乙方的推廣方式為：在約定渠道為合作游戲提供充值服務和GS客服服務。收益分配方式為，安卓渠道包：乙方收益=當月安卓渠道包流水×（1-通道費率）×（1-渠道分成）×50%；甲方收益=當月安卓渠道包流水×（1-通道費率）×（1-渠道分成）×50%；甲方IOS官方包和安卓官方包，品牌營銷所帶來的自然量部分，在扣除通道費率、渠道分成和版權金后，甲方、乙方分別按照6：4比例分成。
2019年3月22日，株式會社傳奇IP出具授權證明書，授權仙峰公司基于授權作品（即《Legend of Mir 2》，中文名為《熱血傳奇》）之特定移動游戲（游戲名為《烈焰武尊》）的開發(fā)、制作和運營的權利，授權期間為2019年2月25日至2021年2月24日。同日，株式會社傳奇IP出具游戲商標授權證明，授權仙峰公司基于《熱血傳奇》的游戲所開發(fā)、制作和運營的特定移動游戲《烈焰武尊》的宣傳、推廣和運營中，具體使用方式是指將授權商標作為該游戲的名稱用以向用戶提供該游戲以及該游戲有關的運營服務，或在有關該游戲的各種宣傳、推廣資料中使用授權商標。授權期間為2019年2月25日至2021年2月24日。
2018年4月18日，蘇州中合會計師事務所（普通合伙）出具了中合專審字第（2018）第093號專項審計報告。其中附件1中的“烈焰武尊研發(fā)項目可加計扣除研究開發(fā)費用情況歸集表（2017年度）”，在計入“人員人工費用”“直接投入費用”“折舊費用”等之后，“當期費用化支出可加計扣除總額”總額為1,367,933.29元。附件2中載明：“根據貴公司提供的……資料，我們確認貴公司2017年度實際執(zhí)行的研究開發(fā)項目為6項：仙俠風云、烈焰龍城H5、烈火雷霆、熱血戰(zhàn)國、烈焰武尊及烈焰龍城3D。”2019年3月14日，蘇州中合會計師事務所（普通合伙）出具了中合專審字第（2018）第003號專項審計報告。其中附件1中的“烈焰武尊研發(fā)項目可加計扣除研究開發(fā)費用情況歸集表（2018年度）”，在計入“人員人工費用”“直接投入費用”“折舊費用”“其他相關費用”等之后，“年度研發(fā)費用小計”總額為2,079,595.59元。
本案訴訟過程中，盛和公司和愷英公司明確要求以侵權人違法所得方式確定損害賠償金額。
本案訴訟過程中，仙峰公司自述如下內容：1．《烈焰武尊》游戲在本案審理期間進行過多次更新，但在2019年6月21日正式版上線前的更新均為在游戲中新增內容，無刪減性改動。2．《烈焰武尊》游戲共有29個渠道。3．仙峰公司提交其自行制作的“《烈焰武尊》流水/收入按月匯總表”載明：自2018年6月7日至2019年3月25日，其后臺流水、不分成流水、分成流水、渠道成本、分成金額、收入金額分別為86,817,102.72元、3,152,098.84元、83,663,710.38元、3,135,711.67元、46,092,940.85元、43,483,906.46元。自2019年3月26日起至2019年6月21日，上述數據分別為6,671,742.50元、257,877.00元、6,413,865.50元、187,560.80元、4,205,647.72元、3,967,592.19元。自2019年6月22日起至2020年6月29日，上述數據分別為19,285,838.90元、1,147,953.20元、18,137,685.70元、646,159.39元、9,484,938.86元、8,948,055.51元。仙峰公司在庭審中自述：“后臺流水”系指該游戲所有的收入；“不分成流水”是指因渠道方做活動，不作為分成的基數；“分成流水”即需要在渠道方與仙峰公司間進行分成的流水金額；“渠道成本”即留給渠道的金額；“分成金額”即為仙峰公司拿到的金額；“收入金額”即在“分成金額”的基礎上扣稅后所得。
本案庭審中，本院當庭口頭裁定責令仙峰公司于十日內提交2019年3月26日至2020年6月29日期間內，《烈焰武尊》游戲29個渠道每月關于該游戲的對賬單；若無對賬單，需提供由渠道方反饋的數據。仙峰公司至今未提交對賬單。
愷英公司、盛和公司為本案維權支付律師費1,000,000元，公證費93,000元，取證過程中對《烈焰武尊》游戲進行充值總計51,009.5元，購買存儲介質1,079.00元，證據印刷裝訂費3,651.00元。
本院認為：本案現(xiàn)爭議焦點為：一、本案侵權損害賠償的計算期間；二、仙峰公司應承擔的具體賠償金額。
關于爭議焦點一。愷英公司、盛和公司認為損害賠償期間應當計算至2020年4月8號，即其為證明仙峰公司侵權仍然持續(xù)而進行公證證據保全之日；仙峰公司認為根據本案侵權部分的審理范圍，僅應當計算至2018年12月13日版本，后續(xù)更新版本不應計入。
對此，本院認為，本案的侵權損害賠償計算期間應當計算至2019年6月20日。理由如下：首先，根據愷英公司和盛和公司的指控，對仙峰公司在本院先行判決之后的行為繼續(xù)進行審查并未超出愷英公司和盛和公司訴訟主張的范圍。其次，仙峰公司在本案中自述，《烈焰武尊》游戲在本案審理期間進行過多次更新，但在2019年6月21日正式版上線前的更新均為在游戲中新增內容，無刪減性改動。而如本案先行判決所述，著作權法保護的本質在于獨創(chuàng)性表達，《烈焰武尊》游戲之所以構成對《藍月傳奇》的侵權，原因正在于其使用了《藍月傳奇》的獨創(chuàng)性表達。鑒于《烈焰武尊》在2019年6月21日之前所進行的更新均未對已有內容進行刪減，即意味著其中所使用《藍月傳奇》的獨創(chuàng)性表達并未被刪減，也即意味著其侵權的內容并未被刪減。故對2019年6月21日之前的版本無需再逐一單獨進行比對，即可認定其均構成對《藍月傳奇》的侵權，仙峰公司需要承擔損害賠償責任。再次，根據仙峰公司提交的關于《烈焰武尊》2019年6月21日版本與之前版本的對比材料，可以初步認定該更新版本在著作權法意義上的表達與之前版本相比已經發(fā)生較大變化，已屬不同作品，故不能簡單徑行套入本案先行判決的比對結論，亦不宜再在本案中作出定性處理。愷英公司、盛和公司如認為該版本或之后其他版本仍構成侵權，可另行提起訴訟主張。
關于爭議焦點二?！吨腥A人民共和國著作權法》第四十九條規(guī)定：“侵犯著作權或者與著作權有關的權利的，侵權人應當按照權利人的實際損失給予賠償；實際損失難以計算的，可以按照侵權人的違法所得給予賠償。賠償數額還應當包括權利人為制止侵權行為所支付的合理開支?！?/span>
本案中，愷英公司、盛和公司明確要求以仙峰公司違法所得的方式計算損害賠償金額。由于缺乏足夠有效證據，仙峰公司的違法所得無法精確計算。但仙峰公司自行提交的統(tǒng)計數據具有參考意義，其實際總流水額、收入額等至少不低于其自行提交的數據金額。在已查明事實的基礎上，本院將綜合考慮仙峰公司開發(fā)運營《烈焰武尊》游戲所支出的授權成本、推廣成本、人工成本、維護成本等，結合源自《藍月傳奇》的獨創(chuàng)性表達在《烈焰武尊》游戲中所占比例及其對仙峰公司利潤的貢獻率等因素，綜合確定判賠金額。
具體而言，本院考慮的事實包括：1．自2018年6月7日至2019年6月21日，仙峰公司自行提交的其運營《烈焰武尊》游戲的總流水金額為93,488,845.22元，扣除渠道分成及稅之后的實際所得金額為47,451,498.65元；2．仙峰公司開發(fā)運營《烈焰武尊》游戲取得了《熱血傳奇》著作權人株式會社傳奇IP的許可，需要支付相關費用；3．仙峰公司的會計審計報告中載明其2017年烈焰武尊項目當期費用化支出可加計扣除總額與2018年度烈焰武尊項目年度研發(fā)費用小計合計為3,447,528.88元；4．仙峰公司提交了其與紹興天石網絡科技有限公司間的合作協(xié)議及相應發(fā)票等，但未能合理說明該合作的具體內容；5．本院裁定仙峰公司提交相應對賬憑證，仙峰公司未在指定期限內提交，依法承擔相應不利后果；6．本案先行判決中已經認定，《烈焰武尊》包含了與《藍月傳奇》相同的三大系統(tǒng)，每個系統(tǒng)中分層比對均存在極大的雷同性。
關于為制止侵權行為所支付的合理開支，本院考慮到本案舉證證明待證事實、進行比對以及法律適用的難度，愷英公司、盛和公司所委托律師的工作，對其律師費用予以支持。愷英公司、盛和公司所主張其他維權開支中合理部分本院亦予以支持；其所主張對《藍月傳奇》進行充值的費用本院不予支持。
愷英公司、盛和公司還主張要求仙峰公司刊登聲明消除影響，但本案中愷英公司、盛和公司所主張的均為財產權利，亦無證據表明仙峰公司的侵權行為對其造成不良影響，故該項訴訟請求本院不予支持。
綜上，依照《中華人民共和國著作權法》第四十九條，《最高人民法院關于審理著作權民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第二十六條，《中華人民共和國民事訴訟法》第六十四條，《最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規(guī)定》第四十八條之規(guī)定，判決如下：
一、被告蘇州仙峰網絡科技股份有限公司于本判決生效之日起十日內賠償原告上海愷英網絡科技有限公司、浙江盛和網絡科技有限公司經濟損失人民幣10000000元，以及為制止侵權行為所支付的合理開支1148739.5元，合計11148739.5元；
二、駁回原告上海愷英網絡科技有限公司、浙江盛和網絡科技有限公司的其他訴訟請求。
如果未按本判決指定的期間履行給付金錢義務，應當依照《中華人民共和國民事訴訟法》第二百五十三條之規(guī)定，加倍支付遲延履行期間的債務利息。
案件受理費人民幣197546元，由被告蘇州仙峰網絡科技股份有限公司負擔134331元，由原告上海愷英網絡科技有限公司、浙江盛和網絡科技有限公司負擔63215元。
原告上海愷英網絡科技有限公司、浙江盛和網絡科技有限公司于本判決書生效之日起十五日內來本院退費；被告蘇州仙峰網絡科技股份有限公司于本判決書生效之日起十日內，向本院交納應負擔的訴訟費。
如不服本判決，可在判決書送達之日起十五日內向本院遞交上訴狀，并按照對方當事人的人數提出副本，上訴于浙江省高級人民法院，并向浙江省高級人民法院指定賬戶預交上訴案件受理費。對財產案件提起上訴的，案件受理費按照不服一審判決部分的上訴請求預交。在收到《上訴費用交納通知書》次日起七日內仍未繳納的，按自動撤回上訴處理。浙江省高級人民法院戶名、開戶行、指定賬號詳見《上訴費用交納通知書》。
審 判 長 張書青
審 判 員 李 程
人民陪審員 王 偉
二〇二〇年七月二十九日
本件與原本核對無異
法 官 助 理 陳翀翊
書 記 員 姚陳波
（來源：知識產權吧）
